Με το προσφάτως εκδοθέν με αριθμό πρωτοκόλλου ΔΙΔΑΔ/Φ.69/261/οικ.723/13.01.2025 έγγραφο του Υπουργείου Εσωτερικών, γνωστοποιήθηκε το περιεχόμενο της υπ’ αριθμ 25/2015 Γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία έγινε αποδεκτή στις 6/12/2024 από τον Υπουργό Εσωτερικών και αφορά στην απαγόρευση συμμετοχής των δημοσίων υπαλλήλων στις ιδιωτικές κεφαλαιουχικές εταιρείες (εφεξής «ΙΚΕ»). Ειδικότερα:

Α. ΕΡΩΤΗΜΑ ΕΠΙ ΤΟΥ ΟΠΟΙΟΥ ΕΞΕΔΟΘΗ Η ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ

Το ερώτημα που απηύθυνε η Διεύθυνση Ανθρωπίνου Δυναμικού του Υπουργείου Εσωτερικών αφορούσε το κατά πόσον, εφόσον δεν ρυθμίζεται στο άρθρο 32 του ν. 3528/2007 (εφεξής «Υπαλληλικός Κώδικας») η δυνατότητα ή μη συμμετοχής των δημοσίων υπαλλήλων σε ΙΚΕ, εάν α) είναι δυνατή η συμμετοχή τους στα διοικητικά συμβούλια των ΙΚΕ και β) εάν απαιτείται άδειας άσκησης ιδιωτικού έργου σε περίπτωση που συμμετέχει με κεφαλαιακές ή μη εισφορές.

Β. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗΣ

Β.1: ΝΟΜΙΚΗ ΒΑΣΗ

– Σύμφωνα με το άρθρο 32 του Υπαλληλικού Κώδικα, ο δημόσιος υπάλληλος αφενός υποχρεούται να δηλώνει στην υπηρεσία του την τυχόν συμμετοχή του σε ΝΠΙΔ και αφετέρου απαγορεύεται να συμμετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανώνυμης εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας.

– Στο άρθρο 43 του ν. 4072/2012 προβλέπεται ότι η ΙΚΕ έχει νομική προσωπικότητα και είναι εμπορική εταιρεία, ακόμη και αν ο σκοπός της δεν είναι εμπορική επιχείρηση.

– Σύμφωνα με το άρθρο 58 του ν. 4072/2012, η διαχείριση και η εκπροσώπησή της ΙΚΕ, αν δεν υπάρξει αντίθετη απόφαση των εταίρων (καταστατική διαχείριση), ανατίθεται σε έναν ή περισσότερους διαχειριστές που είναι, κατ’ αρχήν, φυσικά πρόσωπα, εταίροι ή μη, και οι οποίοι εκπροσωπούν την εταιρεία, ενεργώντας στο όνομά της κάθε πράξη που αφορά στη διοίκησή της ή στη διαχείριση της περιουσίας της.

Β.2: ΣΥΛΛΟΓΙΣΜΟΣ

– Ανεξάρτητα από την υποχρέωση του υπαλλήλου να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, του απαγορεύεται η συμμετοχή σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία. Η απαγόρευση, ενόψει ακριβώς της κερδοσκοπικής επιδίωξης οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας, είναι γενική και σχεδόν απόλυτη, αφορά δε σε όλους τους τύπους των εταιρειών, δηλαδή στην προσωπική, στην κεφαλαιουχική (περιορισμένης ευθύνης) ή στην κοινοπραξία. Συνεπώς, η εν λόγω απαγόρευση καταλαμβάνει και συμμετοχή του υπαλλήλου, με την απόκτηση ενός ή περισσότερων εταιρικών μεριδίων, στην ΙΚΕ.

– Μολονότι, ο Υπαλληλικός Κώδικας δεν απαγορεύει ρητώς τη συμμετοχή του υπαλλήλου στο συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η άρση της απαγόρευσης γίνεται μόνο σε συγκεκριμένες προβλεπόμενες στο νόμο περιπτώσεις και, σε κάθε περίπτωση, δεν θα ήταν δυνατό, κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του (2007), να προβλεφθεί η εκ των υστέρων θέσπιση νέου τύπου κεφαλαιουχικής εταιρείας, όπως αυτού της ΙΚΕ, η οποία, άλλωστε, είναι εκ του νόμου εμπορική και, συνεπώς, εμπίπτει στην έννοια και το σκοπό της απαγόρευσης συμμετοχής του υπαλλήλου σε «οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία».

– Τέλος η ΙΚΕ, ως προς τα γενικά της χαρακτηριστικά, έχει νομοθετικά διαμορφωθεί, ασχέτως των κάθε φορά ειδικότερων και εμφαινόμενων στο καταστατικό εταιρικών επιλογών, με βάση την εταιρεία περιορισμένης ευθύνης (ΕΠΕ), στην οποία η απαγόρευση συμμετοχής του υπαλλήλου δεν επιδέχεται αμφισβήτησης

Β.2: ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ

• Δεν επιτρέπεται σε υπάλληλο, που διέπεται από τις διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα, να αποκτήσει την ιδιότητα του διαχειριστή ΙΚΕ και
• Δεν επιτρέπεται στον εν λόγω υπάλληλο, να συμμετέχει με την απόκτηση ενός ή περισσοτέρων εταιρικών μεριδίων σε αυτήν.

Μαρία Αικατερίνη Δ. Παπαδοπούλου
Δικηγόρος
Δ.Μ.Σ Ιστορίας και Θεωρίας Δικαίου, Νομική Σχολή Αθηνών, ΕΚΠΑ
Δ.Μ.Σ Αστικού δικαίου, Νομική Σχολή Αθηνών, ΕΚΠΑ
Δ.Μ.Σ Εμπορικού Δικαίου, Νομική Σχολή Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης